Эксперт предложил шкалу оценки степени риска марочной путаницы

José Carlos Mallma | El Diario de Polideo [email protected] ¿Existe un menor o mayor grado de riesgo de confusión marcaria? Recientes pronunciamientos de la Comisión de Signos Distintivos y del Tribunal del Indecopi parecen decantarse por una respuesta afirmativa. En ese sentido, el Diccionario de la Real Academia Española define el riesgo como la “contingencia o proximidad de un daño”. Esa proximidad puede ser mayor o menor dependiendo de los elementos que confluyen para desencadenarlo. Por lo que denominare “escala del riesgo de confusión marcaria” a esta herramienta conceptual que podría resultar útil para determinar con mayor precisión cuándo una marca solicitada genera un riesgo de confusión respecto de otra previamente registrada y, sobre todo, cuál es la intensidad de ese riesgo para los consumidores. El análisis marcario no puede realizarse de manera fragmentada. El Manual para el Examen de Marcas en los Países Andinos establece que el examinador debe realizar un análisis integral y en conjunto, sin descomponer la unidad ortográfica ni fonética de los signos. En la misma línea, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el Proceso 20-IP-2022, señaló que los signos en conflicto deben compararse sin descomponer los elementos que los conforman, analizando cada uno con una visión integral y de conjunto, considerando la unidad de sus componentes ortográficos, fonéticos, conceptuales o ideológicos y gráficos o figurativos. De ello se desprende que para determinar la existencia de riesgo de confusión debe analizarse la eventual similitud entre los signos, ya sea gráfica, fonética o conceptual, pero también la relación existente entre los productos o servicios que distinguen. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el Proceso N.° 126-IP-2005, estableció que para determinar el riesgo de confusión de un signo pendiente de registro respecto de una marca registrada o solicitada previamente, es necesario establecer si existe identidad o semejanza tanto entre los signos como entre los productos o servicios distinguidos por ellos y, además, considerar la situación de los consumidores o usuarios, que puede variar en función de los productos o servicios de que se trate. Por tanto, la confusión marcaria no depende de un único elemento. Es el resultado de la interacción de varios factores. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en los Procesos 145-IP-2022, 350-IP-2022 y 391-IP-2022, ha distinguido, además, entre riesgo de confusión directo e indirecto. El primero se presenta cuando el consumidor, al adquirir un determinado producto o servicio, cree que está adquiriendo otro distinto. El segundo aparece cuando el consumidor atribuye a un producto o servicio un origen empresarial diferente del que realmente posee. Esta distinción resulta especialmente relevante para comprender que no todos los signos similares generan necesariamente el mismo nivel de riesgo. La Comisión de Signos Distintivos del Indecopi, en la Resolución N.° 10-2026-CSD-INDECOPI, al analizar la similitud entre dos signos que compartían determinados elementos gráficos, sostuvo que, aunque el signo solicitado incorporaba elementos gráficos y cromáticos adicionales y la marca registrada presentaba una grafía especial, ello no impedía que ambos signos pudieran ser percibidos como variaciones de una misma marca o como provenientes de un mismo origen empresarial. Lo que permite afirmar, que no todos los elementos que conforman un signo poseen necesariamente el mismo valor o poder distintivo. Algunos elementos tienen una mayor capacidad para individualizar el origen empresarial de los productos o servicios, mientras que otros pueden poseer un carácter secundario, descriptivo, genérico o escasamente distintivo. Por tanto, el riesgo de confusión marcaria no debería entenderse únicamente como una cuestión binaria: existe o no existe, sino también como un fenómeno susceptible de presentar diferentes grados de intensidad. Propongo, por ello, hablar de una escala del riesgo de confusión marcaria, determinada por la concurrencia de factores como la identidad o similitud de los signos, la naturaleza de los elementos coincidentes, el tipo de confusión; directa o indirecta, la relación entre los productos o servicios y las características del consumidor. En el nivel más elevado encontraríamos un grado alto de riesgo de confusión. Este se produciría cuando existe una identidad o semejanza particularmente intensa entre los signos, acompañada de un riesgo de confusión directa y de una coincidencia o proximidad significativa entre los productos o servicios que distinguen. En este escenario, los elementos gráficos, fonéticos o conceptuales con capacidad distintiva pueden coincidir sustancialmente y el consumidor podría entender que se encuentra ante el mismo signo o ante una reproducción del mismo origen empresarial. En un segundo nivel se encontraría un grado medio de riesgo de confusión. Aquí existiría similitud relevante entre determinados componentes gráficos, fonéticos o conceptuales, pero el riesgo podría manifestarse principalmente como confusión indirecta. El consumidor no necesariamente creerá que está adquiriendo el mismo producto o servicio, pero podría considerar que ambos provienen de un mismo grupo empresarial, que existe una relación económica entre sus titulares o que se trata de una extensión o variación de una misma marca. Finalmente, podríamos identificar un grado bajo de riesgo de confusión, en aquellos casos en los que la similitud recae fundamentalmente sobre elementos carentes de suficiente fuerza distintiva y no existe una posibilidad razonable de confusión directa o indirecta, especialmente cuando los productos o servicios no presentan una relación competitiva o de proximidad relevante. Sin embargo, la evaluación debe realizarse caso por caso y considerando el conjunto de factores relevantes. Aun cuando la escala propuesta, permite distinguir entre una coincidencia meramente formal y una similitud con verdadera capacidad para afectar la función distintiva de una marca.