Бразильские муниципалитеты переходят от экспериментов к системному использованию концессий для развития инфраструктуры

A utilização de concessões e parcerias público-privadas pelos municípios brasileiros deixou de representar experiência excepcional para assumir papel cada vez mais relevante na implantação de infraestrutura e na prestação de serviços de interesse coletivo. No caso das concessões administrativas, disciplinadas pela Lei Federal nº 11.079/2004, trata-se de relações jurídicas estruturadas para permanecer durante muitos anos, envolvendo investimentos privados, financiamento, operação, manutenção, indicadores de desempenho, contraprestações públicas, garantias e uma matriz previamente estabelecida de distribuição de riscos. A duração desses contratos torna sua estabilidade especialmente relevante. Quanto mais os municípios recorrem às concessões administrativas, maior a importância de uma questão essencial: a preservação da segurança jurídica dos contratos celebrados pelo próprio poder público. O status do contrato administrativo É natural — e juridicamente necessário — que os contratos de concessão estejam submetidos à fiscalização da administração, dos Tribunais de Contas, do Ministério Público e, quando provocado, do Poder Judiciário. Controle, entretanto, não se confunde com instabilidade contratual. Da mesma maneira, prerrogativas públicas não significam liberdade irrestrita para alterar as condições econômicas que fundamentaram a contratação. Quando o poder público realiza procedimento licitatório, estabelece determinada matriz de riscos, recebe propostas, seleciona um parceiro privado e celebra contrato de longo prazo, forma-se uma relação jurídica que deve ser preservada nos limites estabelecidos pela legislação e pelo próprio instrumento contratual. Essa premissa interessa tanto à concessionária quanto à administração. O parceiro privado estrutura investimentos e financiamentos considerando determinadas condições econômicas, regulatórias e operacionais. O município, por sua vez, depende da continuidade dos investimentos e da adequada prestação dos serviços. A estabilidade contratual não constitui privilégio do particular. Constitui garantia de funcionamento do próprio modelo de concessão. Isso não significa sustentar que contratos administrativos sejam imutáveis. Contratos de longo prazo precisam ser capazes de absorver alterações tecnológicas, econômicas, regulatórias, ambientais e sociais ocorridas durante sua execução. O ponto fundamental está em outro lugar: alterações são juridicamente possíveis; desestruturações unilaterais da equação contratual, não. Investimento, prazo, remuneração, riscos, obrigações, indicadores de desempenho e garantias são elementos interdependentes. Alterar significativamente um desses componentes pode produzir efeitos sobre toda a estrutura econômico-financeira da concessão. É justamente por isso que a matriz de riscos não possui caráter meramente formal. Ela constitui elemento econômico fundamental para a formulação da proposta apresentada na licitação. Quando determinada contingência é atribuída à concessionária, seu custo tende a ser incorporado à modelagem econômica da proposta. Quando o risco permanece sob responsabilidade do poder concedente, o particular estrutura sua proposta considerando essa circunstância. Não parece juridicamente adequado modificar essa distribuição a posteriori apenas porque determinado risco se concretizou. Caso contrário, chega-se a uma situação problemática: privatizam-se, depois de materializados, riscos que na origem estavam previstos para serem assumidos pelo poder público. A mesma lógica se aplica ao equilíbrio econômico-financeiro, ainda muitas vezes apresentado no debate público como vantagem concedida à empresa contratada. Essa compreensão é equivocada. A proposta apresentada na licitação é construída a partir de investimentos, receitas, despesas, riscos, prazo e remuneração. Quando ocorre evento contratualmente atribuído ao poder público ou circunstância que autorize a recomposição, preservar a equação original não representa favorecimento. Representa o cumprimento do contrato. E essa recomposição não precisa significar aumento da contraprestação pública. Conforme o contrato e as circunstâncias do caso, pode envolver extensão de prazo, revisão de obrigações, alteração de cronograma, compensações econômicas, receitas acessórias ou outros mecanismos juridicamente admissíveis. O essencial é preservar a equivalência econômica estabelecida no momento da contratação. Decisões fragmentadas Uma das dificuldades observadas na execução das concessões municipais decorre da multiplicidade de órgãos públicos que interferem direta ou indiretamente na relação contratual. Secretarias municipais, agências reguladoras, procuradorias, órgãos ambientais, estruturas de fiscalização, controladorias e Tribunais de Contas podem examinar diferentes aspectos do mesmo contrato. Essa pluralidade de controles é legítima. O risco surge quando cada questão é analisada isoladamente, sem consideração dos efeitos produzidos sobre a estrutura global da concessão. Uma nova obrigação pode exigir investimentos não originalmente previstos. Uma alteração regulatória pode modificar premissas econômicas. Uma demora administrativa pode comprometer cronogramas. Uma decisão sobre receitas acessórias pode interferir na equação financeira originalmente projetada. Por essa razão, decisões administrativas relacionadas a contratos de concessão exigem análise sistêmica. Não basta perguntar se determinada providência é jurídica ou administrativamente possível. É necessário perguntar também: quais consequências contratuais, regulatórias e econômico-financeiras essa decisão produzirá? A atuação dos órgãos de controle possui papel fundamental na proteção do patrimônio público. Mas a fiscalização mais eficiente não é necessariamente aquela que produz maior intervenção sobre os contratos. É aquela que consegue identificar ilegalidades sem destruir relações jurídicas legítimas. Em contratos de longo prazo, intervenções administrativas precisam considerar suas consequências práticas, os investimentos realizados, as obrigações assumidas, os financiamentos contratados, a continuidade dos serviços e os impactos sobre os usuários. O controle administrativo contemporâneo não pode ignorar a realidade econômica da contratação. Segurança jurídica Existe ainda uma dimensão da questão que não pode ser esquecida. Municípios competem pela atração de capital privado. Investidores e financiadores avaliam não apenas a rentabilidade de determinado projeto, mas também a qualidade institucional do poder concedente. Um município que demonstra previsibilidade regulatória, respeito aos contratos, capacidade técnica de fiscalização e mecanismos eficientes de solução de controvérsias tende a reduzir a percepção de risco. Menor risco institucional pode significar propostas mais competitivas, menor custo de capital e melhores condições econômicas para o próprio poder público. O inverso também ocorre. Ambientes marcados por alterações frequentes de orientação administrativa, demora na análise de pleitos de reequilíbrio, instabilidade regulatória ou relativização das garantias contratuais elevam o risco institucional. E risco possui preço. Esse custo acaba incorporado às propostas futuras e, direta ou indiretamente, é suportado pela própria coletividade. A questão torna-se ainda mais sensível no ambiente municipal, marcado por ciclos políticos curtos em comparação com a duração das concessões. Um contrato de concessão pode atravessar diversas administrações municipais. A concessão, entretanto, é celebrada com o município, e não com determinada gestão. A alternância política é elemento próprio do regime democrático, mas não pode se transformar em gatilho institucional de ruptura da estabilidade dos contratos regularmente celebrados. A continuidade administrativa exige que as decisões adotadas pelo poder público sejam respeitadas pelas administrações subsequentes, ressalvadas, evidentemente, situações de ilegalidade que venham a ser comprovadas. A cada mudança de governo não se pode reconstruir a relação contratual segundo novas preferências políticas ou administrativas. Se assim fosse, nenhum contrato de 20, 30 ou mais anos possuiria verdadeira segurança jurídica. A resposta para essas tensões não deve estar apenas na judicialização. Contratos municipais de longa duração exigem mecanismos permanentes de acompanhamento jurídico, técnico e econômico-financeiro. Pleitos de revisão e reequilíbrio devem ter procedimentos claros e prazos razoáveis para decisão, assim como alterações relevantes das condições contratuais precisam considerar seus impactos regulatórios, jurídicos e econômicos. Mecanismos consensuais de prevenção e solução de conflitos — negociação estruturada, comitês técnicos, dispute boards, mediação e arbitragem, quando juridicamente cabíveis — também podem impedir que divergências ordinárias da execução contratual evoluam para crises institucionais desnecessárias. Nesse cenário, a proteção contratual deve ser essencialmente preventiva. Não se trata apenas de defender a concessionária quando surge o litígio. Trata-se de evitar que o litígio se torne inevitável. Estabilidade contratual A expansão das concessões administrativas municipais representa importante instrumento para viabilizar investimentos, modernizar serviços públicos e superar limitações financeiras e operacionais da administração. Esse modelo, entretanto, depende de um ativo institucional indispensável: confiança. Confiança de que contratos regularmente licitados e celebrados serão respeitados. De que a matriz de riscos será observada. De que alterações legítimas serão acompanhadas da correspondente avaliação de seus efeitos. De que pleitos de reequilíbrio serão analisados tecnicamente. De que a fiscalização será rigorosa, mas juridicamente previsível. E confiança de que mudanças administrativas ou políticas não transformarão contratos de décadas em relações fragilizadas ou precárias. A proteção contratual não deve ser compreendida como proteção indevida do concessionário contra o poder público. É precisamente o contrário. Proteger o contrato significa proteger o modelo de concessão, os investimentos realizados, a continuidade dos serviços públicos e, em última análise, o próprio interesse público. Quanto mais os municípios dependerem da iniciativa privada para financiar, implantar e operar infraestrutura e serviços públicos, maior será sua responsabilidade institucional de demonstrar que os contratos celebrados pelo Estado constituem compromissos jurídicos efetivos — e não meras manifestações temporárias da administração que os assinou. Essa talvez seja uma das questões centrais da nova geração das concessões municipais brasileiras: o poder público precisa fiscalizar rigorosamente seus contratos, mas precisa, com igual rigor, respeitá-los.